לבטל את הלכת הלאום

בג"ץ מצד אחד אישר את חוקתיות חוק יסוד הלאום ומצד שני ניטרל אותו והשאיר אותו לפרשנותו.

חברים בימין ובציונות שמחו כשבג"ץ אישר את חוק יסוד הלאום אך מטרת מאמר זה להבהיר שאין כאן מה לשמוח מכיוון שבג"ץ מצד אחד אישר את חוק יסוד הלאום אך מצד שני עיקר אותו, ניטרל אותו והשאיר את הנוסח שלו ואת הנושאים שהוא אמור להגן מפניהם לפרשנותו על פי חוק יסוד כבוד האדם וחירותו.

הנשיאה אסתר חיות כי חוק יסוד הלאום מנוסח בלשון הצהרתית ולא מקנה זכויות אישיות.

להלן אציג בפניכם מדוע יש לשנות את ההלכה שנקבעה בבג"ץ בנושא חוק יסוד ישראל מדינת הלאום של העם היהודי (להלן יקרא למען הנוחות: חוק יסוד הלאום) לצורך המשך קיומה של מדינת ישראל כמדינה יהודית בעלת רוב יהודי מוצק לדורות:

הלכת חוק יסוד הלאום של הנשיאה אסתר חיות קבעה שהמשמעות של חוק יסוד הלאום היא הצהרתית בלבד, שאין לו משמעות פרשנית עצמאית ושהפרשנות בנוגע לנושאים האמורים בו תיקבע רק לפי חוק יסוד כבוד האדם וחירותו בכלל ובפרט לפי פסקת ההגבלה האמורה בסעיף 8 לחוק יסוד כבוד האדם או לפי חוק יסוד חופש העיסוק.

אין לאפשר להשאיר על כנה את ההלכה הזו שקבעה נשיאה אסתר חיות ויש לקבוע שלחוק יסוד הלאום יש משמעות פרשנית עצמאית שגוברת על הפרשנות לפי פסקת ההגבלה שבחוק יסוד כבוד האדם וחירותו.

בסעיף 10 לפסק הדין כותבת הנשיאה אסתר חיות:

"אקדים אחרית לראשית ואומר כי לגישתי, אין מקום להורות על בטלותו של חוק יסוד: הלאום או להתערב בהוראה מהוראותיו.

זאת, משום שניתן לפרש את חוק היסוד פרשנות מקיימת העולה בקנה אחד עם חוקי היסוד האחרים, ועם העקרונות והערכים שעוגנו בהם זה מכבר."

בסעיף 16 לפסק הדין כתבה הנשיאה אסתר חיות:

"לגישתי, בשלב זה של המפעל החוקתי הישראלי קיימת מגבלה אחת, צרה ביותר, החלה על הכנסת בכובעה כרשות מכוננת והיא כי אין ביכולתה לשלול בחוק יסוד את עצם היותה של ישראל מדינה יהודית ודמוקרטית… ובהמשך…

חוק יסוד: הלאום אינו שולל, לגישתי, את אופייה של מדינת ישראל כיהודית ודמוקרטית ומשכך הוא אינו מקים ממילא עילה להתערבות שיפוטית בתוכנו."

כלומר שימו לב לגבי האמור בסעיף 16 הנ"ל לפסק הדין: הנשיאה אסתר חיות היא וחבריה לבג"ץ היושבים בדין הם אלו שכיום מחליטים במשטר החוקתי בישראל האם משהו שולל את אופייה של מדינת ישראל כיהודית ודמוקרטית.

ואני מזכיר מדובר בשופטת חיות שאישרה בבג"ץ חוק האזרחות הראשון אפשרות להגירה המונית של פלסטינים לתוך ישראל במסגרת ההליך המכונה איחוד משפחות.

ובאותה שופטת חיות שאסרה על הצבת מסתננים במתקני שהייה או בגירושם למדינה שלישית שלא מרצון.

זו בעלת הסמכות שאנו רוצים שתכריע על פי פרשנות בדבר עתידה של מדינת ישראל היהודית?

שופטת שנענית לבקשות שעלולות לחסל את מדינת ישראל כמדינה יהודית בעלת רוב יהודי מוצק לדורות ולפגוע בביטחון היהודים בישראל? אסור לאפשר זאת לא לה ולא לשופט אחר!

בסעיף 18 לפסק הדין כותבת הנשיאה אסתר חיות:

"השאלה האם למרות זאת ניתן לקבוע כבר עתה שקיימים בשיטתנו עקרונות יסוד שאינם ניתנים לשינוי על-ידי הרשות המכוננת, בהיותם מושרשים במסורת הציבורית שלנו, בנראטיב המכונן של המדינה ובקרב הקהילה המשפטית?….ובהמשך….

לגישתי, ככל שהדבר נוגע לעצם זהותה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, התשובה לשאלה זו היא בחיוב. זאת, שכן המערך החוקתי בכללותו אינו מותיר מקום לספק כי קיומה ודמותה של מדינת ישראל באו לה מן השילוב – "יהודית ודמוקרטית" וכי זהו הלב הפועם של "החוקה נוסח ישראל".

אכן, המבנה החוקתי שלנו אינו שלם ובהחלט ייתכן כי יתווספו לו קומות והסתעפויות בהמשך הדרך, אך שני עמודי התווך הללו – העמוד היהודי והעמוד הדמוקרטי – הוצבו בו זה מכבר. שלילת איזה מהם מובילה להתמוטטות המבנה כולו."

כלומר שימו לב לגבי האמור בסעיף 18 הנ"ל לפסק הדין: מה היא למעשה כתבה כאן למעלה? מספיק שבג"ץ יפסוק שמשהו בעיניו לא דמוקרטי מכוח פרשנות, לא משנה אם הוא הכרחי לצורך קיום העם היהודי כאן אזי הוא יפסל. אסור לאפשר זאת!

בסעיף 39 לפסק הדין כותבת הנשיאה חיות כדלקמן:

"רוצה לומר – חוק יסוד: הלאום הוא פרק בחוקה העתידית של מדינת ישראל, אשר נועד לרכז את ההיבטים הנוגעים לאופייה כמדינה יהודית.

הוא אינו מתיימר להיות פתיח לחוקתה. קיימים פרקים נוספים – שווי-מעמד – המעגנים את אופייה הדמוקרטי של המדינה. (חוקי היסוד המשטריים וכן חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק-יסוד: חופש העיסוק), וחוק יסוד: הלאום לא נועד לפגוע בהם או לגרוע ממעמדם."

כלומר שימו לב לגבי האמור בסעיף 39 הנ"ל בפסק הדין: הנשיאה אסתר חיות מקטינה את החשיבות של חוק יסוד הלאום וקובעת שהוא לא אמור לפגוע בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו ולא בחוק יסוד חופש העיסוק או לגרוע ממעמדם!

אסור לאפשר להותיר פסיקה כזו על כנה!

חוק יסוד הלאום צריך להיות בעדיפות על פני כל החקיקה וחוקי היסוד האחרים אחרת אין לו משמעות ישימה עדיפה והוא כפוף לחקיקה אחרת.

הנשיאה חיות מתעלמת כאן גם מהכלל הפרשני המקובל שחקיקה מאוחרת גוברת על חקיקה מוקדמת ושחוק ספציפי גובר על חוק כללי.

בסעיף 48 כותבת הנשיאה אסתר חיות כדלקמן:

"אכן, הגישה לפיה חוק יסוד: הלאום מעניק זכויות אישיות כלשהן לאזרחי המדינה היהודים,

אינה עולה בקנה אחד עם לשונו של חוק היסוד, עם ההיסטוריה החקיקתית שלו ועם תכליותיו.

חוק היסוד מנוסח בלשון דקלרטיבית ואינו כולל הוראות אופרטיביות המקנות זכויות אישיות לפרטים בשל השתייכותם ללאום מסוים (כאמור בסעיף 204 לתגובת הכנסת). יתרה מכך, במהלך דיוני הוועדה המשותפת הושמטו מהצעת החוק הוראות אשר הקנו זכויות אישיות, ובהתאם אף הוחלט שלא לכלול בחוק היסוד פסקת הגבלה – מתוך תפישה שזו אינה נדרשת משעה שנוסחו הסופי של חוק היסוד אינו כולל זכויות אישיות (סעיף 114 לתגובת הכנסת; להרחבה ראו: פרוטוקול ישיבה מס' 10 של הוועדה המשותפת, הכנסת ה-20, 49-46 (3.1.2018)). הכנסת ומשיבי הממשלה אף הם עמדו על כך שחוק יסוד: הלאום הוא הצהרתי בעיקרו, ונועד לצקת תוכן למרכיבי זהותה של מדינת ישראל כמדינה יהודית (סעיף 162 לתגובת הכנסת וסעיף 129 לתגובת משיבי הממשלה)."

כלומר שימו לב לגבי האמור בסעיף 48 הנ"ל בפסק הדין: הנשיאה אסתר חיות מקבלת את הגישה שחוק יסוד הלאום הוא דקלרטיבי בלבד ואינו כולל הוראות אופרטיביות המקנות זכויות אישיות לפרטים בשל השתייכותם ללאום מסוים.

אסור לאפשר להותיר הלכה כזו על כנה! חוק היסוד אמור לאפשר זכויות אישיות לאומיות ליהודים לקיים כאן מדינה יהודית על פי עקרונות חשובים לקיומה כמדינה יהודית לרבות איסור הגירת מסתננים, איסור איחוד משפחות של פלסטינים והתיישבות יהודית בניגוד לבג"ץ קעדאן שאסר על התיישבות יהודית.

בסעיף 57 קבעה השופטת אסתר חיות כדלקמן:

"חוק יסוד: הלאום אינו שולל את אופייה של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית.

הוא אינו משקף העדפה של הזהות היהודית של מדינת ישראל על פני זו הדמוקרטית;

הוא אינו גורע ממעמדו של עקרון השוויון בשיטת המשפט שלנו;

השלכותיו בפועל אינן מובילות לשינויו של המשטר החוקתי בישראל מקצה לקצה;

הוא אינו סותר את המשפט הבינלאומי;

ואינו מתיימר להחיל עצמו מחוץ לגבולותיה של מדינת ישראל."

כלומר שימו לב לגבי הכתוב בסעיף 57 הנ"ל לפסק הדין ובמיוחד זה מופנה לכל מי שהתלהב מהאישור של בג"ץ לחוק יסוד הלאום:

אין מה להתלהב כי זה כמו אישור וסירוס.

מהרגע שהשופטת אסתר חיות הקטינה את החשיבות של חוק יסוד הלאום ולמעשה הפכה אותו הצהרתי ללא משמעות פרשנית עצמאית ולא ניתן להסתמך עליו בפעולות חשובות לקיום המדינה היהודית, אז לאחר מכן היא כבר אישרה את חוק יסוד הלאום המסורס.

אישור חוק יסוד הלאום לאחר הפיכתו להצהרתי בלבד אין לו כל משמעות וכמוהו כאילו חוק יסוד הלאום לא אושר.

אבסורד נוסף הוא שהנשיאה  חיות מכפיפה דברים האמורים במפורש בחוק יסוד לעקרון שיוויון שלא כתוב בחוק יסוד.

בסעיף 86 כותבת הנשיאה אסתר חיות בדבר היחס בין חוק יסוד הלאום לעקרון השיוויון בהקשר של איסור על התיישבות יהודית בהתאם לבג"ץ קעדאן:

חובת המדינה לנהוג בשוויון בהקצאת משאבי המדינה, ובכלל זה במקרקעי המדינה, היא חובה מושרשת בדין הישראלי (בג"ץ 5023/91 פורז נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד מו(2) 793, 801 (1992); בג"ץ 1113/99 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' השר לענייני דתות, פ"ד נד(2) 164, 170 (2000); עניין נסר, בפסקה 35). ביטוי למחויבות זו ניתן למצוא כבר בהכרזת העצמאות בה נכתב כי "מדינת ישראל […] תשקוד על פיתוח הארץ לטובת כל תושביה", ובהמשך ניתן לה ביטוי גם בפסיקה (ראו, למשל, עניין קעדאן, בעמ' 275). הפועל היוצא מקביעה זו הוא כי המדינה אינה רשאית – במישרין או בעקיפין – למנוע מאדם להתגורר ביישוב כלשהו מטעמים של השתייכות דתית או לאומית (שם, בעמ' 285)."

כלומר שימו לב לגבי האמור בסעיף 86 הנ"ל של פסק הדין:

הנשיאה אסתר חיות מתעלמת ממתן משמעות מעשית פרשנית עצמאית לסעיף 7 לחוק יסוד הלאום לאפשר קיום התיישבות יהודית ומכפיפה את חוק יסוד הלאום בהקשר ההתיישבותי להלכת בג"ץ קעדאן ולעקרון השיוויון האמור בו שלא כתוב בשום חוק יסוד.

בכך למעשה מכפיפה הנשיאה סתר חיות חוק יסוד של הכנסת לפסיקה של בג"ץ שלא מסתמכת על האמור במפורש בחוק יסוד.

בכך למעשה מונעת אסתר חיות את האפשרות להקמת ישובים יהודים בישראל ומשאירה על כנה את הלכת קעדאן של אהרון ברק.

בסעיף 87 כותבת הנשיאה אסתר חיות כי "כפי שכבר צוין, יש לפרש את חוקי היסוד בראייה רחבה ומתוך שאיפה לאחדות ולהרמוניה ביניהם. בבסיס גישה זו מצויה ההנחה כי כל הוראה חוקתית חדשה מצטרפת לחוקי היסוד הקיימים ואינה מכוונת "לגבור" על המארג החוקתי הקיים אלא להשתלב בו."

בסעיף 88 כותבת הנשיאה אסתר חיות כי "כאמור לעיל, בשיטת המשפט שלנו אין שוללים ערך חוקתי אחד אך משום שהוא עלול להימצא, במצבים מסוימים, במתח עם ערך חוקתי אחר. סעיף 7 מנוסח בלשון כללית ולא נקבעו בו הסדרים מפורטים המגלמים פגיעה קונקרטית בשוויון או בזכויות חוקתיות אחרות (ראו: סעיפים 237-236 לתגובת הכנסת; וראו גם: סעיף 215 לתגובת משיבי הממשלה)."

כלומר שימו לב לגבי האמור בסעיף 88 הנ"ל בפסק הדין:

במקום לקבוע שחוק יסוד הלאום בהיותו חוק מאוחר וספציפי גובר על הפרשנות של חוק יסוד כבוד האדם וחירותו ומאפשר התיישבות יהודית, אזי קובעת הנשיאה חיות שהוא אמור להשתלב ולא לגבור

ובהמשך היא תסביר מהי ההשתלבות? ההשתלבות היא שלמעשה חוק יסוד כבוד האדם וחירותו גובר כי חוק יסוד הלאום יתפרש לאורו וכדלקמן:

וכעת הגענו לשיא השיאים: הנשיאה אסתר חיות מכפיפה את הפרשנות על פי חוק יסוד הלאום לפרשנות על פי חוק יסוד כבוד האדם וחירותו בכלל ופסקת ההגבלה האמורה בסעיף 8 בפרט.

לגבי פסקת ההגבלה האמורה בסעיף 8 לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו:

בסעיף 49 כותבת הנשיאה אסתר חיות בנוגע לכך שהפרשנות על פי פסקת ההגבלה היא הקובעת ולא הפרשנות על פי חוק יסוד הלאום אליו היא מתייחסת כהצהרתי בלבד כדלקמן:

"עוד יש לציין כי חוק יסוד: הלאום לא נועד לקבוע מסמרות באשר למצבים שבהם מתעורר מתח בין ערכיה החוקתיים של ישראל כמדינה יהודית ובין ערכיה החוקתיים כמדינה דמוקרטית, והדבר עולה מנוסחו של חוק היסוד ומדיוני הוועדה המשותפת"… ובהמשך…

"על מנת ליישב מתחים אלה יש לבחון כל מקרה לגופו בהתאם למבחני האיזון הרלוונטיים שנקבעו בחוקי היסוד ובפסיקה (עניין בית הדין למשמעת, בעמ' 538). כך למשל, ככל שחוק, תקנה או פעולה מנהלית פוגעים בזכות חוקתית, מורים לנו חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק-יסוד: חופש העיסוק כי האכסניה לביצוע האיזונים האמורים היא פסקת ההגבלה (ראו, בהתאמה, סעיף 8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו וסעיף 4 לחוק-יסוד: חופש העיסוק), ובכלל זה מבחן המידתיות השלישי ("המידתיות במובן הצר"), אשר במסגרתו מתבצע האיזון העיקרי בין הערכים והעקרונות המתנגשים, על פי מעמדם הנורמטיבי ומשקלם בנסיבות העניין (בג"ץ 10662/04 חסן נ' המוסד לביטוח לאומי, פ"ד סה(1) 782, 851 (2012); אהרן ברק "איזון חוקתי עקרוני ומידתיות: ההיבט התורתי" ספר ברק – עיונים בהגותו השיפוטית של אהרן ברק 39, 54, 57 (איל זמיר, ברק מדינה וסיליה פסברג עורכים, 2009))."

ובהמשך בסעיף 89 כותבת הנשיאה אסתר חיות בהקשר של סעיף 8 לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו המכונה פסקת ההגבלה כדלקמן:

"ככלל, ככל שחקיקה ראשית, חקיקת משנה או פעולה מנהלית אחרת שתכליתן לקדם את הערך החוקתי של התיישבות יהודית יובילו לפגיעה בזכות החוקתית לשוויון או בזכות חוקתית אחרת, יבחנו הדברים בגדרה של פסקת ההגבלה ובהתאם לנסיבות העניין הקונקרטיות, כאמור בפסקה 49 לעיל."

לא למיותר לציין כי בהמשך בסעיף 93 כותבת הנשיאה אסתר חיות כתיבה בה היא חושפת אסתר חיות את עמדתה בנוגע לעקרון השיוויון ואף מציעה חקיקה בנושא כדלקמן:

המכונן מיטיב היה לעשות אילו שילב שני אדנים אלה בחוק היסוד ועיגן בו לצד הערכים המשקפים את זהותה של מדינת ישראל כמדינה יהודית, גם הצהרה בדבר ערך השוויון. ערך זה מאיר את דרכנו כמדינה מאז הקמתה, ולמרות זאת טרם זכה לעיגון מפורש בחוק יסוד.:

כלומר שימו לב בהקשר לכתוב בסעיף 93 הנ"ל לפסק הדין:

היענות לבקשתה זו של הנשיאה אסתר חיות לעגן את עקרון השיוויון בחוק יסוד עלולה לחזק את פסיקתה הפרשנית בנוגע להצפת ישראל במהגרים פלסטינים ואת פסיקת אהרון ברק שאסר על הקמת ישובים יהודיים בישראל.

לסיכום

הנשיאה אסתר חיות התעלמה מהכוח המשמעותי שהיה צריך ליתן לחוק יסוד הלאום, מתייחסת אליו כהצהרתי בלבד וקובעת שפרשנות חקיקתית לא תעשה על פיו אלא שהפרשנות על פי חוק יסוד הלאום תהא כפופה לפרשנות על פי סעיף 8 לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו מה שמכונה פסקת ההגבלה.

המסקנה

מכאן המסקנה שכדי להגן על הנושאים שחוק יסוד הלאום עוסקר בהם ולהפוך את המילים בו בעלות משמעות פרשנית ולא הצהרתית בלבד יש צורך לשנות את הנוסח האמור בפסקת ההגבלה שבחוק יסוד כבוד האדם וחירותו לנוסח שיבהיר כי המילים המפורשות האמורות בחוק יסוד הלאום אינן כפופות לפרשנות בג"ץ לפי פסקת ההגבלה שבסעיף 8 שבחוק יסוד כבוד האדם וחירותו.